【荐读】北京知识产权法院“MLGB商标案”将合议庭意见分歧写入判决书！
按：2003年，北京市第一中级人民法院在“李冰诉华星影城案”中首次尝试将合议庭的分歧意见写入了判决书，算是在该领域第一个吃螃蟹者。2015年，北京知识产权法院在“依波路（远东）有限公司诉被告国家商评委、第三人深圳市依波路保健科技有限公司商标无效行政纠纷”案中再次将合议庭分歧意见写入了判决书，并在该院逐渐形成模式。时至今日，此项举措尚未造成任何“不良后果”。
“MLGB商标案”由于关涉社会道德风尚，目前正在成为公众关注的热点。北京知识产权法院在其一审判决书中坚持列明合议庭多数意见和少数意见，并按照合议庭“少数服从多数”的评议规则作出判决，论理严谨，勇于担当，值得全国其他法院学习。
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终137号
上诉人（原审原告）上海俊客贸易有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇。
法定代表人李素萍，执行董事。
委托代理人王*，北京道宁律师事务所律师。
委托代理人羡*，北京道宁律师事务所律师
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人柯佩佩，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人姚*，男，汉族，*年*月*日出生，住上海市青浦区。
委托代理人孟*，上海东方华银律师事务所律师。
上诉人上海俊客贸易有限公司（简称上海俊客公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初6871号行政判决，向本院提起上诉。
本院于2018年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。
2018年3月7日，上诉人上海俊客公司的委托代理人王*、羡*，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人柯佩佩，原审第三人姚*的委托代理人孟*到本院接受询问。
本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
第8954893号“MLGB”商标（简称争议商标）由上海俊客公司于2010年12月15日申请注册，2011年12月28日核准注册，核定使用在第25类服装、婚纱、鞋、帽、袜、领带、围巾、皮带（服饰用）、运动衫、婴儿全套衣商品上。争议商标有效期至2021年12月27日。(下图商标信息为知产库截图，仅供参考）
2015年10月9日，姚洪军向商标评审委员会提起注册商标无效宣告申请。主要理由为：
争议商标容易让人想到不文明用语，作为商标使用在服装、帽子等商品上，有害于社会主义道德风尚，具有不良影响。请求依据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十条第一款第八项、第四十四条第一款的规定，对争议商标予以宣告无效。
姚洪军为证明其主张，向商标评审委员会提交了以下证据：
1、相关网页文件，包括“一个由网络引发的盘点和随笔杂谈”等用于证明早在争议商标申请注册日前，“MLGB”已经作为不文明用语的缩写被使用，直至现在，按照社会公众的理解“MLGB”仍然是不文明用语的缩写。
2、相关网页文件，包括“没想到MLGB居然是个牌子”、“MLGB是什么牌子？”、“MLGB,原来是个牌子”等，用于证明“MLGB”作为商标印制在衣帽上，不能为社会公众所接受，造成不良影响。
上海俊客公司为证明其主张，向商标评审委员会提交了以下证据：
1、关于争议商标是否具有不良影响的讨论截屏。
2、上海俊客公司的业绩情况。
3、争议商标的宣传使用情况。
2016年11月9日，商标评审委员会作出商评字[2016]第93833号《关于第8954893号“MLGB”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：争议商标的字母组合在网络等社交平台上广泛使用，含义消极、格调不高，用作商标有害于社会主义道德风尚，易产生不良影响。上海俊客公司称争议商标是指‘My Life’s Getting Better’，但上海俊客公司提交的证据尚难以证明该含义已为社会公众所广为认知，相反的，社会公众更易将“MLGB”认知为不文明用语。商标评审委员会依照2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第八项，裁定：争议商标予以宣告无效。
上海俊客公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼中，上海俊客公司补充提交了如下证据：
1、“MLGB”商标在不同商品和服务上的注册记录，显示“MLGB”商标在45类商品、服务上均获得了注册。用于证明商标评审委员会基于同一审查标准作出在25类上注册无效认定，违反行政确定性原则。
2、上海恩琵熙贸易有限公司出具的《情况说明》及《电子缴税付款凭证》。用于证明生产、销售“MLGB”品牌的服饰是上海俊客公司的业务之一。公司通过多年努力，形成了潮牌服饰的消费群体，具有良好的销售记录和纳税记录。
3、淘宝侵权网站截图及通过淘宝知识产权投诉平台的受保护记录，用于证明“MLGB”品牌知名度较高，上海俊客公司积极维护其商标权及商誉。
4、BYD、SB、NND、NMD、CD、CNM、MLB、NMB、NB、TMD、TNND、MD、MB、NMD申请及已注册信息。用于证明在国内外及相关行业均有大量与本案争议商标的类似注册商标正在使用，其中不乏知名商标、驰名商标。
5、品牌宣传证据。用于证明上海俊客公司为宣传争议商标投入了大量的人力、物力，形成了良好商誉。在使用和宣传争议商标时，上海俊客公司以显著的方式突出对商标含义My Life is Getting Better的宣传，足以使相关消费受众形成对商标正确含义的认识。
在原审诉讼中，姚洪军补充提交了如下证据：
1、上海俊客公司在申请“MLGB”商标的同时申请注册成功了“caonima”以及“草泥马”商标的证据。用于证明上海俊客公司注册争议商标存在恶意。
2、商标评审委员会作出被诉裁定后相关专业人事撰写的文章，用于证明公众知道“MLGB”对应的格调不高的中文含义。
北京知识产权法院认为：
由于行为准则和价值观念在一定时期内是相对稳定的。因此，传统上含义相对固定的标志作为商标申请注册时，是否违背道德风尚并不都引起判断上的分歧。比如,“黑社会”等词语就会因为有害于社会主义道德风尚而禁止予以核准注册。
但是，伴随着互联网的发展，信息载体的变化导致人们表达的方式也发生了变化。具有新含义的文字组合，包括以拼音字母替代汉语词汇表达的方式不断出现。
网络环境下语言使用的习惯、风格、方式形成其自身鲜明的特点，甚至在特定群体中形成了具有相对固定含义的“网络语言”，并逐渐融入到人们的日常语言环境中，产生为社会广为接受的新词汇或者新含义。
对这样的词语认定是否属于2001年商标法第十条第一款第八项所规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”时，出现了分歧。具体对于争议商标注册是否有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响，合议庭出现了不同的意见。
少数意见认为，争议商标的注册不违反2001年商标法第十条第一款第八项的规定，被诉裁定应予撤销。
主要基于以下几个方面的理由：
1、作为网络流行语，争议商标的字母组合形成时间不长，局限在网络环境，主要是年轻人群，在日常生活中并不常见。社会道德风尚取决于大多数人的认知，不能因为部分人了解其具有不文明含义，就认为两者建立了固定联系。汉语中并没有以汉语拼音首字母理解英文组合含义的习惯，不能因为不正当的联想产生了危害社会道德风尚的含义，就认为争议商标的标志本身就具有了危害道德风尚的含义，否则会不适当的限制语言文字或者拼音字母的使用。
2、在商标无效宣告请求程序中，争议商标在取得注册之后，商标权人基于对行政授权行为的信赖，在商标的推广、宣传过程中投入了大量资源，争议商标实际持续使用并有一定规模。对于商标核准注册日之后，争议商标含义发展演变从而“有害于社会主义道德风尚”或者具有“其他不良影响”，在证据的采信和认定上应当尤其慎重，采用较授权程序中相对严格的标准，以保护权利人对商标注册行为的信赖。
3、2001年商标法第十条第一款第八项用于评价标志本身以及标志使用在核定商品是否会对社会主义道德风尚造成危害，至于上海俊客公司注册争议商标是否有意迎合部分网络上的低俗品位，并不属于2001年商标法第十条第一款第八项调整的范围。
多数意见认为，争议商标注册在第25类商品上属于2001年商标法第十条第一款第八项规定的有害于社会主义道德风尚的情形，应予宣告无效，被诉裁定认定正确。
主要是基于以下理由：
1、2001年商标法第十条第一款第八项的立法目的在于维护社会生活中的伦理道德，属于商标禁用的绝对条款。从立法目的出发，在适用该条时关注的是裁判作出时的社会公共利益和道德秩序的维护。依据该条审查注册商标是否需要宣告无效时，应该充分考虑裁判作出时争议商标标志的含义，确保商标的持续存续不与社会伦理道德相违背，而不仅仅限于商标标志在申请日或者核准注册日的含义。因此，对于产生于核准注册日之后，用于证明争议商标标志现有含义的证据可以作为认定的根据。
现有证据表明在争议商标核准使用日之前，争议商标具有的不文明含义已经存在，并在一定的群体范围特别是部分年青的网络用户中使用并具有一定的影响。在争议商标核准注册后，这种指代使用和认知的范围随着网络的发展逐渐扩展，甚至扩大出现在日常生活中。上海俊客公司虽然主张其使用的“MLGB”标志是“My life is getting better”的缩写，但并无证据表明这种缩写方式是英文中常见的表达，也没有证据表明这种用法为公众所知悉或者能够打消争议商标具有不文明含义给人带来的厌恶感。
2、争议商标核定使用商品是第25类服装、鞋、帽等商品，通过上海俊客公司提供的广告宣传等证据可以看出，争议商标在品牌定位上突出新奇前卫、与众不同，主要消费群体为猎奇心理较强、追求彰显个性的青年群体。恰恰这些群体几乎百分百的是网络的使用者，几乎都知晓争议商标的不文明含义。从商品使用的群体定位看，争议商标申请注册时即具有迎合低级趣味和叛逆心理的意图。虽然申请注册时的意图并不是构成违反2001年商标法第十条第一款第八项所需要的必要要件。但是，该认定进一步确定了争议商标的注册造成危害社会主义道德风尚后果的可能性。
3、与少数意见相同，多数意见同样认为目前的证据表明，对争议商标不文明含义的认知主要限于经常进行网络社交的青少年群体。但是，标志含义的识别范围并不等同于该含义可能造成影响的范围，标志特定含义造成的影响并不局限于该含义被认知的范围。仅对特定群体而言具有负面含义的标志，同样可以波及整个社会的道德风气。网络社交日益成为青少年生活不可缺少的部分，特别是青少年猎奇和反叛心理强烈，三观尚在形成阶段，争议商标注册使用在衣服、鞋帽等商品上，广告宣传等证据表明，主打的营销卖点为“时尚”、“个性”、“潮流”，其目标定位群体正是青少年。
诉争商标对青少年群体而言含义低俗，维持注册，更容易产生将低俗另类当做追求时尚的不良引导，这种不良引导直接影响的是青少年群体，危害后果必将及于整个社会的道德风尚。互联网并不是法外之地，网络交往环境也是建立在真实的社会关系上。适用2001年商标法第十条第一款第八项评价基于网络语言形成的商标标志时，抵制低俗、恶俗，弘扬真善美、传播正能量，维护社会主义精神文明和道德风尚仍然是需要遵循的基本价值准则。商标评审委员会关于争议商标属于2001年商标法第十条第一款第八项规制的有害于社会主义道德风尚和其他不良影响的商标认定正确，应当予以维持。
合议庭评议案件实行少数服从多数的原则，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第一百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十二条的规定，判决：驳回上海俊客公司的诉讼请求。
上海俊客公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。
其主要理由为：
一、原审判决关于争议商标已经形成了相对固定不文明含义的认定缺乏依据，上海俊客公司在对品牌宣传时，争议商标的含义均明确释义为“My life’s getting better”；
二、司法者应从善良的角度理解当事人、社会公众的认知，相信人们是高尚的，这才符合法制精神和既有判例，才能发挥法律对高尚、善良风俗正面引导作用；
三、在争议商标与不文明含义并未实际形成一一对应关系的背景下，原审判决的认定结论存在不利影响，与社会公众申请注册商标的初衷相违背。
商标评审委员会及姚洪军服从原审判决。
经审理查明：
原审判决查明的事实清楚，证据采信得当，且有被诉裁定、争议商标档案、上海俊客公司和姚洪军在行政程序和诉讼程序中提交的证据、以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
在本院审理过程中，上海俊客公司补充提交了网络搜索的结果打印件、《电子缴税付款凭证》、其他案件的裁判文书、新华社公布的《新华社新闻报道中的禁用词》，用以证明在争议商标申请注册时并无相关含义，同时上海俊客公司投入了大量物力对争议商标进行使用、宣传，并且网络禁用词中并不包含“MLGB”。商标评审委员会及姚洪军对上述证据真实性认可，但不认可其关联性。
在本院审理过程中，姚洪军补充提交了2017年11月30日相关网站关于“MLGB”商标被法院驳回的评论文章、中国互联网中心发布的第40次《中国互联网发展状况统计报告》、新华社及中国评论通讯社发布的相关新闻报道等证据，用以证明争议商标具有不良影响。上海俊客公司对上述证据真实性予以认可，但对关联性不予认可；商标评审委员会对上述证据予以认可。
上述事实有上海俊客公司、姚洪军在二审诉讼中补充提交的证据以及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
争议商标早于2013年商标法施行前已经被核准注册，根据法不溯及既往原则，本案相关实体问题适用2001年商标法，程序问题适用2013年商标法。
2001年商标法第十条第一款第八项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定，“商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第八项规定的‘其他不良影响’”；第三十一条规定，“本规定自2017年3月1日其施行。人民法院依据2001年修正的商标法审理的商标授权确权行政案件可参照适用本规定。”
由于2001年商标法第十条第一款第八项所规定的“其他不良影响”情形系对相关标志禁止作为商标使用的绝对情形进行的界定，故既应避免不当扩大认定范围，限缩商业活动中经营者自由表达和创造的空间，又应避免不当缩小认定范围，致使可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的标志获准注册，有效发挥司法在商标行政案件审理中的主导作用。
因此，对商标标志或者其构成要素是否属于2001年商标法第十条第一款第八项规定的“其他不良影响”的认定，应当从以下四个方面进行综合判断：
1、是否属于“其他不良影响”的判断主体。诉争商标标志或者其构成要素是否属于“其他不良影响”情形的判断主体应当为“社会公众”。因上述条款系针对相关标志禁止作为商标使用的绝对情形予以规定，以相关标志可能损害社会公共利益和公共秩序为前提，从保护“公序良俗”的视角出发，故对此问题的判断主体应当为全体社会公众，而非诉争商标指定使用的商品或者服务的“相关公众”，否则所得出判断结论容易“以偏概全”，不利于对社会公共利益和公共秩序的保护。
2、是否属于“其他不良影响”产生的判断时间。在审查判断商标标志或者其构成要素是否具有“其他不良影响”的情形时，一般应当以诉争商标申请注册时的事实状态为准。若申请时不属于上述情形，但在核准注册时诉争商标已经具有“其他不良影响”的，考虑到为避免对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，也可以认定诉争商标构成商标法第十条第一款第八项所规定的情形。
此外，应当区分商标授权和确权程序的制度差异。特别在商标确权案件中，即使由于公众使用文字的习惯、方式发生了改变，使已注册商标标志被赋予了其他含义，但从保护商标权利人信赖利益的角度出发，应当合理平衡私有权利与公共利益的关系，除非存在维持诉争商标注册会明显违背公序良俗的情形，否则一般不宜将注册日之后的事实状态作为评价诉争商标是否具有“其他不良影响”的依据。
3、是否属于“其他不良影响”含义的判断标准。在审查判断诉争商标标志或者其构成要素是否具有“其他不良影响”的情形时，一般应当根据其“固有含义”进行判断，特别是对由单独字母或者字母组合构成的标志，就诉争商标标志或者其构成要素含义的理解，应以我国公众通常认知为标准，即以辞典、工具书等正式官方出版物或者能够为公众广泛接触的具有“公信力”的信息载体等所确定的内容为准，但是若我国公众基于生活常识已经对相关内容形成普遍认知的情况下，亦可以经过充分说明予以确定。
避免将诉争商标标志或者其构成要素在特殊语境、场合等情况下，通过演绎、联想等方式后，所形成的非通常含义负载于诉争商标标志或者其构成要素之上，作为认定其具有“其他不良影响”的标准。否则势必造成对经营者在商业活动中应属自由表达创造空间的不当限缩，亦不利于对我国社会主义道德文化进行积极、正向的指引。
若对诉争商标含义的认识存在分歧，为了得出更加符合社会公众普遍认知的结论，可以通过参考诉争商标申请注册主体、使用方式、指定使用的商品或者服务等因素，就诉争商标的使用是否可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响形成“高度盖然性”的内心确认。例如将特定经济领域的公众人物姓名申请注册为商标时，可能会因申请注册主体的差异，而导致是否具有“其他不良影响”认定结论的不同。
4、是否属于“其他不良影响”的举证责任。在审查判断商标标志或者其构成要素是否具有“其他不良影响”的情形时，一般应当由主张诉争商标具有“其他不良影响”的当事人承担举证证明责任。当事人主张标志固有含义的，应当提交辞典、工具书等予以证明，但是若诉争商标的含义基于生活常识已经能够形成普遍认知的，此时经过充分说明亦可以予以接受。然而，应当避免在诉争商标含义存在不确定性或者并未形成普遍认知的情况下，仅凭特定群体的心理预设就赋予诉争商标特定含义。
基于上述分析，本案中争议商标由字母“MLGB”构成，虽然该字母并非固定的外文词汇，但是结合姚洪军在行政审查阶段提交的部分形成于争议商标申请注册日前的相关网页截图，以及考虑到我国网络用户数量规模之大、网络与社会公众生活密切相关等因素，在网络环境下已经存在特定群体对“MLGB”指代为具有不良影响含义的情形下，为了积极净化网络环境、引导青年一代树立积极向上的主流文化和价值观，制止以擦边球方式迎合“三俗”行为，发挥司法对主流文化意识传承和价值观引导的职责作用，应认定争议商标本身存在含义消极、格调不高的情形。
同时，考虑到虽然上海俊客公司在使用争议商标时，与英文表达一并使用，但其在申请争议商标的同时，还申请了“caonima”等商标，故其以媚俗的方式迎合不良文化倾向的意图比较明显，在实际使用过程中存在对争议商标进行低俗、恶俗商业宣传的情形。
因此，综合在案情形，原审判决及被诉裁定关于争议商标的注册违反2001年商标法第十条第一款第八项规定的认定并无不当，本院予以确认。
上海俊客公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，上海俊客公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海俊客贸易有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 孙柱永
代理审判员 陈 曦
二〇一九年二月三日
书 记 员 郭媛媛
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